09.03.2010

Напоследък много се дискутира едно указание на НАП от 25.02.2010г., с което се застъпва становището, че липсата на сключен в писмена форма договор за възлагане на управлението, каквото е изискването на чл. 141, ал. 7 ТЗ, не променя основанието, на което лицата дължат осигурителни вноски, а именно – чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО. В противен случай, считат от НАП, лицата които не са изпълнили законовото основание за сключване на договор за управление и контрол в писмена форма, биха били неоснователно облагодетелствани от противоправното си поведение.

Ще си позволим да не се съгласим с приходната администрация по няколко причини.

Първо, според нормата на чл. 4, ал. 1, т. 7, която се сочи от НАП като основание за внасяне на осигурителни вноски от управителите и членовете на надзорни, управителни и контролни органи, се визират „изпълнителите по договори за управление и контрол на търговски дружества”. Да, няма спор, че изпълнителите по такива договори са задължително осигурени. Но можеш ли да бъдеш изпълнител по договор за управление и контрол без да си подписал такъв? Разбира се, че не. Търговският закон (ТЗ) повелява, че отношенията между дружеството и управителя, съответно членовете на надзорни, управителни и контролни органи се уреждат с договор за възлагане на управлението, същият се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик. Този договор обаче не е елемент от фактическия състав на избора на управител на дружество с ограничена отговорност, съответно член на надзорен, управителен или контролен съвет на акционерно дружество. И без договор, валидно избраните от общите събрания на дружествата лица, ще бъдат техни законни представители в качеството си на управители или членове на съветите, но няма да бъдат „изпълнители по договор за управление и контрол”.

Второ, липсата на договор за управление не може да се вмени като противоправно поведение на лицата. Подписването на един договор изисква съгласие и на двете страни и докато такова не бъде постигнато, договор не може да има. Страните не могат да бъдат заставени на сила да постигнат съгласие. И без договор, дружествата ще си имат законни управители и членове на съветите. В този случай, отношенията между тях и дружествата, се уреждат само от предвидените от закона разпоредби. Законното представителство на търговско дружество възниква от фактически състав, чийто последен елемент е вписване в публичен регистър и който не съдържа изискване за наличие на договор за управление и контрол. Този договор представлява дадена от ТЗ възможност за по-детайлно уреждане на вътрешните отношения между дружеството и управляващия. Според нас, договорът за възлагане на управление е уреден диспозитивно, т.е. от страните зависи дали да го сключат, те не са задължени, а законът не предвижда санкция за несключването му.

Трето, законът е предвидил писмена форма за действителност на договора за управление, при липса на която, договора е нищожен поради липса на „предписаната от закона форма”, съгласно общото гражданско законодателство -  чл. 26, ал. 2 ЗЗД. А при липса на валиден договор за възлагане на управлението, няма как управителят или член на надзорен, управителен или контролен съвет да има качеството на „изпълнител по договор за управление и контрол”, което е и законовото основание за възникване на задължение за внасяне на осигурителни вноски.

Четвърто, щом като няма подписан договор за управление, то между страните не е уговорено и възнаграждение. А щом като такова не е уговаряно, то няма и как да бъде „неначислено” по смисъла на чл.  6, ал. 2 КСО. Неначислено може да бъде само възнаграждение, което преди това е било уговорено. В практиката, най-често не се сключват договори за управление и контрол в малки дружества, където не е финансово обосновано да се плаща възнаграждение на управителя. Т.е. управлението на дружеството се осъществява безвъзмездно. Най-често, управителят и собственикът на дружеството са едно и също лице, което упражнява дейност като собственик или съдружник и съответно се осигурява като самоосигуряващо се лице. Няма нищо странно и нелогично, че лицето не получава възнаграждение за управлението на дружеството, съответно няма и подписан договор за управление.

Липсата на договор за управление и контрол не е противоправно поведение. Липсва и нарушаване на закона. Няма и нарушаване на принципа на равнопоставеност на осигурените лица, както се сочи в указанието на НАП. Под равнопоставеност следва да се разбира лица в идентично правно положение да имат еднакви права и задължения. Но както се убедихме по-горе, тук не е налице идентично правно положение – лицата, които нямат сключен договор за възлагане на управление не са изпълнители по такъв договор, за разлика от тези, които са подписали такива догвори. Правното положение на двете категории лица е коренно различно. Освен това тези, които не внасят осигурителни вноски или внасят като самоосигуряващи се лица, действително внасят по-малък размер вноски или не внасят въобще, в сравнение с изпълнителите по договори за управление и контрол, но това не ги облагодетелства, просто им дава  по-малък обем права или изобщо не им дава права, при възникване на осигурителен риск.

В заключение стои въпросът, дали даденото от НАП тълкуване на чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО не влиза в противоречие с някои основни принципи на правото на Европейския съюз, с които не само институциите на Съюза, но също и държавите-членки са обвързани в приложното поле на общностното право. От една страна, в юриспруденцията на Съда на ЕС трайно е изведено, че чрез разширително тълкуване не следва да бъдат установявани утежняващи положението на частните лица последици. От друга страна, принципът на правна сигурност, друг основен елемент на правния ред на ЕС, изисква задълженията, които обвързват частните субекти, да бъдат изведени по ясен и позволяващ формиране на пълноценна представа за тяхното съдържание начин, достатъчно преди настъпване на тяхното действие. 

Тъй като законът не е предвидил задължение за внасяне на осигурителни вноски за управителите, членовете на надзорни, управителни и контролни органи на дружествата, а само за изпълнителите по договори за управление и контрол и доколкото извеждането на подобно разрешение чрез разширително тълкуване на визираната норма би противоречало на правото на ЕС, считаме, че нормата на чл. 4, ал. 1, т. 7 КСО не може да се тълкува разширително, още по-малко това тълкуване да става с указание на НАП, лицата, които управляват дружества без да имат подписани догвоори за управление и контрол, не следва да внасят осигурителни вноски за тази си дейност.

                                                                                     Адв. Илия Черпоков

                                                                                     Ивелин Йорданов